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竄貨是否違法?如何防竄貨?

時間:2021-11-16  分享到:

“竄貨”已經(jīng)成為奶粉行業(yè)亟待解決的市場“頑疾”。北京中銀律師事務(wù)所王奇律師深耕奶粉行業(yè),嘗試從法律角度,分析奶粉行業(yè)竄貨治理措施。

竄貨的定義及特點

“竄貨”的含義是指產(chǎn)品銷售商(包括經(jīng)銷商、分銷商、終端門店)違反合同約定,將合同產(chǎn)品銷售到經(jīng)銷區(qū)域以外的行為。主要有3大特點:

1、隱蔽性。由于生產(chǎn)商對竄貨行為持反對態(tài)度且處罰嚴厲,違規(guī)銷售商竄貨時往往具有很高的隱蔽性。例如,竄貨時刮掉箱碼或聽碼,逃避生產(chǎn)商追溯處罰。

2、依附現(xiàn)有渠道、破壞現(xiàn)有渠道。竄貨一般是渠道成員違規(guī)將產(chǎn)品竄至被竄貨區(qū)域,故而竄貨一定依附現(xiàn)有銷售渠道,但又破壞現(xiàn)有銷售渠道。

3、擴散性。竄貨流出后,往往不是單一的流向,而是呈擴散狀的流向,經(jīng)手越多,竄貨越分散,收購難度越大。因此生產(chǎn)商收購竄貨宜早不宜晚。

可以說竄貨是惡性營銷事件,嚴重擾亂市場秩序,導致市場傾軋、價格混亂,侵蝕生產(chǎn)商(本文將“生產(chǎn)商”、“品牌方”統(tǒng)稱為“生產(chǎn)商”)產(chǎn)品的品牌價值和商譽等多輸局面。所以不僅奶粉行業(yè)、食品行業(yè),汽車、家電、醫(yī)藥、飲料、建筑材料等行業(yè),均有禁止竄貨的“行規(guī)”。

竄貨”的法律評價

有少部分業(yè)內(nèi)人士認為:產(chǎn)品是銷售商購買所得,竄貨是對自有財產(chǎn)的自由處分;而生產(chǎn)商禁止竄貨是以分割銷售市場為前提,限制了市場競爭,構(gòu)成壟斷,對竄貨處罰的“合法性”持懷疑態(tài)度。但是,這種觀點真的符合我國法律規(guī)定嗎?

1、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨,是否限制市場競爭?

生產(chǎn)商的該做法,不僅沒有限制市場競爭,反而加劇了市場競爭。理由如下:

第一,生產(chǎn)商與銷售商簽訂的在一定區(qū)域內(nèi)的獨家銷售協(xié)議,其排除了在該區(qū)域其他銷售商銷售該品牌產(chǎn)品的行為,實際上排除了品牌內(nèi)的競爭,但該協(xié)議并不能排除其他生產(chǎn)商與其他銷售商簽訂其他品牌的獨家銷售協(xié)議,獨家銷售協(xié)議雖然排除了品牌內(nèi)的競爭,但沒有排除品牌間的競爭。

第二,市場競爭中,品牌間競爭比品牌內(nèi)競爭更為基礎(chǔ)和重要,只要存在品牌間競爭,消費者就可以在不同品牌間選擇購買或消費,消費者的利益就可以通過品牌間競爭得到保證。

第三,市場競爭中,品牌間競爭往往主導著品牌內(nèi)競爭。當品牌間競爭比較充分,廠商的品牌內(nèi)競爭會服從于品牌間競爭,通過排除品牌內(nèi)競爭提升其品牌在品牌間的競爭優(yōu)勢,最終加劇了市場競爭,使消費者獲益。

2、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨,是否違反《反壟斷法》?

生產(chǎn)商的該做法,不違反《反壟斷法》。

理由如下:壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。橫向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一階段的經(jīng)營者之間(如生產(chǎn)商之間、批發(fā)商之間、零售商之間等)達成的協(xié)議;縱向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間(如生產(chǎn)商與批發(fā)商之間、批發(fā)商與零售商之間)達成的協(xié)議。

《反壟斷法》第十三條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成分割銷售市場的壟斷協(xié)議,指的是橫向協(xié)議,奶粉生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定,但因該合同屬于縱向協(xié)議,不屬于《反壟斷法》第十三條規(guī)制的對象,而《反壟斷法》第十四條雖然規(guī)制的是縱向協(xié)議,但并不禁止分割銷售市場的行為,故生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定,但并不違反《反壟斷法》。

3、作為渠道成員的銷售商的竄貨行為是否違法?

銷售商的竄貨,本身并不違法,但卻是一種違約行為。竄貨違反經(jīng)銷合同約定,應(yīng)當依照經(jīng)銷合同的內(nèi)容承擔違約責任,包括但不限于:停止竄貨違約行為、承擔竄貨收購費用、竄貨罰款(即違約金)、律師費、公證費、運費等。因此,建立上下級銷售商之間的禁止竄貨的合同體系,是竄貨治理的基礎(chǔ)。

4、灰色渠道銷售竄貨的竄貨商是否違法?

品牌產(chǎn)品通過竄貨商從正規(guī)渠道流向灰色市場,因竄貨商的銷售行為并未得到持有品牌注冊商標的生產(chǎn)商的授權(quán),故而侵犯了生產(chǎn)商的注冊商標專用權(quán),違反《中華人民共和國商標法》第五十七條的規(guī)定,依法應(yīng)承擔停止侵權(quán)、賠償損失等民事責任。

竄貨的法律治理

灰色市場的竄貨,來源始終都是生產(chǎn)商的正規(guī)渠道。正規(guī)渠道管控不嚴,灰色市場的竄貨永無休止,因此生產(chǎn)商嚴控正規(guī)渠道產(chǎn)品外流,才是竄貨亂象的根本解決之道。生產(chǎn)商一方面應(yīng)加大對正規(guī)渠道成員(包括經(jīng)銷商、分銷商和終端門店)的指導和保護,維護他們的正當利益,一方面應(yīng)加大對違規(guī)渠道成員及灰色市場的打擊力度,促使竄貨成為“賠本買賣”,斬斷竄貨利益鏈條,才能從根本上破解“竄貨”頑疾。具體措施如下:

1、建立渠道成員禁止竄貨的合同體系。竄貨本質(zhì)上是一種違約行為,經(jīng)銷合同是查處竄貨的依據(jù)。目前奶粉行業(yè)中,最上游的生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間,基本上簽有書面經(jīng)銷合同,但下游的經(jīng)銷商與分銷商、分銷商與終端門店往往沒有簽訂書面經(jīng)銷合同或者簽訂的經(jīng)銷合同內(nèi)容不完善,有時僅有一份送貨單,往往導致上級銷售商處罰下級竄貨銷售商時沒有法律依據(jù)。

司法判例中常見的是,終端門店發(fā)生竄貨,但由于上級銷售商沒有與竄貨門店簽訂書面禁止竄貨的經(jīng)銷合同,罰終端門店時,導致官司敗訴。下游管控不力,必然導致整個管控體系的崩塌。因此生產(chǎn)商必須加大對下游銷售商的簽約指導,必要時,提供制式合同,要求渠道內(nèi)的上下級銷售商之間必須簽訂該制式合同,建立渠道成員間禁止竄貨的合同體系,確保每一個渠道成員對下級銷售商竄貨處罰都有法律依據(jù)。

2、嚴格產(chǎn)品追溯管理,確保竄貨責任可以逐級追責。各大奶粉品牌均已建立了產(chǎn)品追溯系統(tǒng),對于治理竄貨意義重大。但也存在出入庫管理不嚴等問題,例如:銷售商借調(diào)貨不備案、新舊銷售商交接市場不變更追溯信息等。一旦發(fā)生竄貨時,追溯不到真正的竄貨銷售商,導致被處罰的上游銷售商無法逐級追責。因此,生產(chǎn)商應(yīng)嚴格渠道成員的出入庫管理,使產(chǎn)品在渠道成員間的每一手交易都留下痕跡、留存證據(jù),厘清渠道成員的竄貨責任,確保最終的竄貨責任由實際竄貨的銷售商承擔。

3、嚴厲制裁竄貨銷售商,斬斷竄貨利益鏈條。對于違約的竄貨銷售商,上級銷售商應(yīng)嚴格按照經(jīng)銷合同內(nèi)容對下級銷售商予以制裁,對于拒不服從管理,甚至采取報復、對抗手段的竄貨銷售商,應(yīng)采取法律手段予以嚴厲制裁,利用法律手段追繳竄貨收購款、違約金、訴訟費、公證費、律師費等,讓竄貨變成“賠本買賣”,斬斷竄貨利益鏈條。

4、加大對灰色市場竄貨的打擊力度。竄貨產(chǎn)品從灰色渠道流向消費者,其行為具有隱蔽性、分散性,打擊難度較大,可以侵犯注冊商標專用權(quán)為由,向當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門舉報,或向當?shù)胤ㄔ禾崞鹎趾ι虡藱?quán)訴訟。

總而言之,竄貨治理是一個長期且艱苦的過程,期待風清氣正、健康有序的市場環(huán)境能早日恢復!

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